Ativismo judicial Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

Ativismo judicial

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Como ativismo judicial designamos uma postura proativa do Poder Judiciário que interfere de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. Não existe consenso entre os estudiosos do Direito quanto a definição do termo “ativismo judicial”. As origens da postura ativista remontam à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana que autocriou o controle judicial da constitucionalidade das leis federais. Até as primeiras décadas do século XX, o ativismo da Suprema Corte foi de natureza conservadora, pois setores reacionários encontraram amparo jurídico para a segregação racial e para a imposição de um modelo econômico liberal Sob a presidência de Warren (1953-1969) e durante os primeiros anos da Corte Burger (até 1973) a Instituição produziu uma série de jurisprudências progressistas no concernente a direitos fundamentais, em especial em questões envolvendo negros1 .

Hodiernamente é grande a confusão existente entre “ativismo judicial” e o fenômeno de “judicialização da política”. Por mais parecidos que possam ser ao que Tolstói sabiamente denominou de “blue spectacles of convention”, os conceitos divergem substancialmente. A distinção entre os institutos reside na origem da atuação judicial para aquém dos limites da interpretação: enquanto no ativismo o fenômeno deriva da vontade do intérprete proativo, na judicialização ele provém da vontade do legislador constituinte tal qual exercida em macrocondições jurídicas2 .

No Brasil, a “judicialização da política” - caracterizada pelo exercício por parte do Judiciário das funções típicas dos outros Poderes Estatais - tem suas raízes na própria Constituição Federal de 19883 . Ademais, nosso Judiciário se vê na obrigação de interpretar o ordenamento jurídico infra-constitucional em conformidade com a Constituição. Tal atitude faz com que se encontre constantemente na iminência de judiciar por intermédio de princípios; o que termina por lhe imprimir postura ativa e deveras criadora4 .

Índice

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Compreendendo o “Ativismo Judicial”[editar]

Este cenário Institucional é alvo de uma série de críticas por parte de Doutrinadores brasileiros5 . Eles consideram o “ativismo judicial” – equiparando-o integralmente com o fenômeno da “judicialização da política” - como uma invasão injustificada do Poder Judiciário no domínio dos outros Poderes Estatais, como uma prática antidemocrática.

Esta visão clássica da “separação dos poderes” pode ser conceituada como uma definição “formalista” do conceito6 ; que tem em seu cerne a conexão entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com base em leis e não na vontade arbitrária dos homens. Nesse contexto específico, subsumir seria a função do Poder Judiciário. É a visão clássica do Barão de Montesquieu7 , para quem:

“	(...) tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.	”
	— Montesquieu, Charles de Secondat,

Numa concepção jurídico-formalista da separação dos poderes, os Poderes Legislativo e Executivo sobrepor-se-iam ao Judiciário na formação e implementação de políticas públicas. Assim, não caberia ao Judiciário a participação (legítima, em termos democráticos) em decisões de cunho estritamente político e público; vez que a ascensão de um Judiciário cada vez mais participativo - com a capacidade de decidir a respeito dos diversos temas que emergem em uma sociedade - alteraria as funções “clássicas” dos juízes8 .

Contudo, há que se atentar ao fato de que essa visão “clássica” da “separação de poderes”, é apenas uma, dentre outras maneiras possíveis, de se consolidar certa distribuição do poder entre grupos sociais.

Há de se salientar aqui a crítica que a subsunção, enquanto elemento unívoco de descrição da racionalidade da jurisdição já sofreu ao longo dos anos. Robert Alexy9 , inclusive já chegou a denunciar a incapacidade da subsunção de explicar inteiramente a racionalidade jurídica. E Carl Schmitt10 chegou a denominá-la de uma reles “ficção infantil”.

Todos esses grandes autores pareciam atentar-nos para o fato de que a aplicação normativa é um processo que faz parte do conteúdo da norma, integrando-o. Sem a participação vivificadora dos seus intérpretes/aplicadores, as leis permaneceriam textos frios e inacabados, como já dizia, por volta de 1940, o intuitivo Lúcio Bittencourt11 .

A prática da subsunção pode ser vista internamente e externamente ao Direito12 . Vista “de dentro”, ela se afigura enquanto método de aplicação de regras jurídicas, relacionada a uma maneira específica de pensar a organicidade do Direito. Sob a perspectiva externa, vem imbuída de um significado político, determinando certa visão da separação de poderes: a clássica.

Sendo assim, de fundamental importância para a coerência interna do pensamento formalista defender conjuntamente a utilização da subsunção e a crítica ao ativismo judicial.

Nesse processo histórico de crítica a subsunção e ao formalismo em si, o mundo jurídico sofreu como contrapartida necessária o fenômeno da “judicialização da política”.

O século XX, pautado por uma pluralidade de movimentos de massa, partidos políticos e organizações não-governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurídico demandas das mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses políticos, sociais e econômicos diversos13 . Essas complexidades das relações sociais que vivenciamos hodiernamente terminaram por “desorganizar” as estruturas institucionais e dogmáticas que herdamos do século XIX; dentre elas a da “separação de poderes” em sua feição clássica14 . Nesse contexto específico, a defesa pela persistência de um conceito, que não mais se coaduna com a realidade social assume feições conservadoras; negando a sociedade à possibilidade de alterar as instituições para melhor acolher seus interesses, o que pode resultar na perda de legitimidade do Estado de Direito.

Uma crítica mal justificada ao “ativismo judicial”, tal qual a intentada por alguns doutrinadores brasileiros exclui as novas demandas dirigidas ao ordenamento jurídico15 . Essa ótica que vê o Direito Posto e as instituições atualmente existentes enquanto dogmas imutáveis barra mudanças sociais que desafiam o Direito sob a forma de demandas dirigidas ao sistema político e ao Poder Judiciário. Interessante verificar que o imaginário formalista continua a dominar a cena social. Uma crença mitológica de que a solução para os problemas sociais a de advir com a edição de leis, com a normatividade explícita e concreta16 .

Ativismo Judicial e Democracia[editar]

Cumpre analisar também a colocação de que a atuação do Poder Judiciário em questões de cunho político seria uma afronta ao princípio democrático, tomando-o por absoluto.

Tal qual Dow17 , ao analisar o significado do artigo V da Constituição Americana, já havia explicitado, o princípio do majoritário é relativizado pelo próprio texto das Democracias Constitucionais, pois nelas vem implícita a proteção dos interesses das minorias. Sendo assim, por mais que tenhamos um comprometimento com o princípio majoritário, maiorias não podem legitimamente fazer o que elas quiserem simplesmente por ser maiorias.

Aqui vale destacar também a implicação de Dworkin18 acerca do “majoritarianismo” irrestrito. Olhando para as Constituições Democráticas Ocidentais o autor foi capaz de perceber que a maioria delas se vale de uma teoria política Utilitarista: as pessoas são tratadas como iguais quando suas preferências são avaliadas apenas no que concerne à intensidade, sem nenhuma distinção de pessoa ou mérito. Contudo, esse princípio de computação de preferência pode nos levar a um cenário nefasto se não for freado de alguma maneira. Num exemplo hipotético o autor pede para que consideremos uma situação na qual um nazista tenha como preferência a preferência de que os arianos tenham mais preferências do que os judeus apenas em virtude de quem são. Por razões de coerência interna, um utilitarista “neutro” é impedido de assumir uma postura politicamente neutra para com a preferência política nazista. Essa preferência traz consigo uma nova distribuição de riqueza/bens dentro da sociedade. O Utilitarismo, configurando-se enquanto teoria da justiça não pode, sob hipótese alguma, ser indiferente quando a essa preferência, pois deve abarcar todo o espaço teórico que clama. Sendo assim, por mais que se afigure enquanto teoria política funcional e atraente demonstra-se imperioso ressalvar o Utilitarismo, de modo a impedir que sua busca pela maximização do bem-estar leve a uma adoção de preferências majoritárias ainda que estas entrem em conflito com a igualdade, próprio fundamento da igual consideração de interesses. Uma maneira de conseguir essa restrição é oferecida pela idéia dos direitos como trunfos sobre o utilitarismo irrestrito19 . Dessa maneira, acabou-se de relativizar o princípio do majoritário com a existência de direitos a serem efetivamente colocados em prática pelo Poder Judiciário, fazendo com que os cidadãos se tornem autores e não meros destinatários do Direito.

Referências

1. ↑ Paganelli, Celso Jefferson Messias; Ignacio Junior, José Antonio Gomes; Simões, Alexandre Gazetta. “Ativismo Judicial: Paradigmas Atuais”. 1. Ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011. Pág. 132.
2. ↑ Paganelli, Celso Jefferson Messias; Ignacio Junior, José Antonio Gomes; Simões, Alexandre Gazetta. “Ativismo Judicial: Paradigmas Atuais”. 1. Ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011. Pág. 133.
3. ↑ A Carta outorgou prerrogativas historicamente nunca vistas pelo Judiciário tais quais: Súmulas Vinculantes e Mandado de Injunção.
4. ↑ Essa postura do legislador ativo vem aparecendo de forma muito forte no Brasil. Ressalta-se o juglamento sobre as uniões homoafetivas (ADIn 4277) e (ADPF 132); sobre a fidelidade partidária (MS 26.602), (MS 26.603) e (MS 26.604); o julgamento que culminou com a demarcação das terras da Raposa Serra do Sol (ACO 1167); e o julgamento que permitiu e disciplinou as pesquisas com células-tronco embrionárias (ADIn 3.150). Contudo, há que se atentar ao fato de que em todos esses casos, o Judiciário manifestou-se nos moldes dos pedidos. Não residiram as decisões, portanto, no campo da pura e abstrata criação do prestador da tutela jurisdicional.
5. ↑ Dentre eles, especial atenção para: Sarmento, Daniel. “O Neo-constitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”. Editora Fórum Ltda. – Livros Jurídicos, Licitações, Contratos, Gestão Pública. Págs. 1 a 27.
6. ↑ Formalista, como é aqui colocado, é todo teórico ou agente social que naturaliza o direito posto e sua racionalidade; é dizer, a forma atual do Estado e da “separação de poderes”, transformando em verdadeiro dogma estruturas históricas e contingentes; imprimindo uma postura defensiva e conservadora à pesquisa em direito e criando óbices à especulação sobre diversas formas de organização institucional. Retirado de: Rodriguez, José Rodrigo; Costa, Eduardo Batalha da Silva; Barbosa, Samuel Rodrigues. "Nas Fronteiras do Formalismo - Série Direito em Debate". Editora: Saraiva. 2010.
7. ↑ Montesquieu, Charles de Secondat Baron de. “O Espírito das Leis.” São Paulo: Marins Fontes. Pág. 181. 1993.
8. ↑ Montesquieu, pioneiro da proposta da aparente divisão “sólida” dos poderes (Legislativo, Executivo, Judiciário) na formação do Estado, defendia que a função dos juízes não deveria ultrapassar àquela da mera pronunciação do texto legal, ausente de qualquer possibilidade de interferência construtiva na aplicação da lei. Para saber mais ver: Montesquieu, Charles de Secondat Baron de. “O Espírito das Leis.” São Paulo: Marins Fontes, (1993).
9. ↑ Alexy, Robert. “Teoría de La Argumentación Jurídica”. Tradução de Manuel Atienza e Izabel Espejo. Madrid. Editora: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
10. ↑ Schmitt, Carl. “Teoría de La Constitución”. México. Editora: Nacional, 1996.
11. ↑ Bitencourt, C. A. Lúcio. “A interpretação como parte integrante do processo legislativo”. Revista de Serviço Público, ano 5, volume 4, nº 3, dezembro de 1942.
12. ↑ Os conceitos de “olhar interno” e “olhar externo” são de extrema relevância para o propósito desta crítica. Aqui ambos os conceitos sociológicos são utilizados tendo como referencial de análise o campo social do Direito. Somente com esses instrumentos de análise é que o pesquisador do Direito poderá efetivamente chegar à “fundação” das posições argumentativas que visa questionar. Para saber mais ver: Pires, Álvaro; Mayer, Robert; Laperrière, Anne; Groulx, Lionel-H; Deslauriers, Jean-Pierre; Poupart, Jean. "A Pesquisa Qualitativa: Enfoques Epistemológicos e Metodológicos". Tradução: Ana Cristina Nasser. Editora: Vozes. Em especial: Pires, Álvaro. “A busca da Verdade nas Ciências Sociais”.
13. ↑ Weneck, Luiz; Resende de Carvalho, Maria; Cunha de Melo, Manuel Palacios; Burgos, Marcelo Baumann. “A judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil”. Rio de Janeiro. Editora: Revan. 1999.
14. ↑ Vile, M. J. C. “Constitutionalism and the Separation of Powers”. Liberty Fund Inc. Pages: from 401 to 404. 1998.
15. ↑ Rodriguez, José Rodrigo; Costa, Eduardo Batalha da Silva; Barbosa, Samuel Rodrigues. "Nas Fronteiras do Formalismo - Série Direito em Debate". Editora: Saraiva. 2010.
16. ↑ Numa pesquisa realizada em 2007, foi constatado que o movimento negro, numa estratégia de fazer com que o racismo fosse reconhecido pelo Direito, tentou a todo custo aprovar leis rígidas sobre a matéria. Em momento algum surgiu qualquer hipótese de se trabalhar dentro da dogmática, explorando as possibilidades de interpretação de leis já existentes, de conteúdo aberto pela indeterminação advinda do próprio Direito. Cumpre constatar que nos EUA o ativismo judicial foi justamente motivado pela ação de movimentos sociais – dentre eles o movimento negro, com grande expressão - vindo a ter resultados muito mais expressivos em temos de efetivas modificações políticas. Para saber mais ver: Portella Puschel, Flávia; Rodriguez, José Rodrigo; Machado, Marta Rodrigues. "A Juridificação do Racismo: Uma análise de Jurisprudência do TJ de São Paulo". Artigo Direito GV (Working Paper) 5. 2007
17. ↑ Dow, David R. “The Plain Meaning of Article V”. Page: from 121 to 122.
18. ↑ Dworkin, Ronald. "Is There a Right to Pornography?". Oxford Legal Studies. Pages: from 199 to 206. 1981.
19. ↑ Segundo Dworkin, uma sociedade democrática que se vale do Utilitarismo como conseqüência de fundo para a não desqualificação de nenhuma preferência pode mesmo assim, conseguir essa desqualificação adotando um direito à independência política: "o direito de que nenhuma pessoa sofra desvantagem na distribuição de bens com base no fundamento de que os outros pensam que elas deveriam ter menos pelo que são ou não são, ou de que outros se importam menos com elas do que se importariam com outras pessoas": em Dworkin, Ronald. "Is There a Right to Pornography?". Oxford Legal Studies. Pages: from 199 to 206. 1981.

Ver também[editar]

• Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo
• Pós-positivismo

Ligações externas[editar]

• A Critical Approach to Judicial Activism in North American Constitutional Law (em inglês)